北京嘉裕东方葡萄酒有限公司(下称嘉裕公司)因在葡萄酒商品上使用嘉裕长城及图商标，被中国粮油进出口集团有限公司(下称中粮集团)指控侵犯其70855长城牌GREATWALL及图商标专用权。本案因高达1亿多元的索赔额，且是在名不见经传的小民企与世界500强之一的特大型国有企业
北京嘉裕东方葡萄酒有限公司(下称嘉裕公司)因在葡萄酒商品上使用“嘉裕长城及图”商标，被中国粮油进出口集团有限公司(下称中粮集团)指控侵犯其70855“长城牌GREATWALL及图”商标专用权。本案因高达1亿多元的索赔额，且是在名不见经传的小民企与世界500强之一的特大型国有企业之间进行，为媒体广泛关注，被称为“鸡年知识产权第一案”。本案在北京市高级人民法院于2005年4月做出一审判决后，嘉裕公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。案件经最高人民法院长达1年零3个月、多达12次的开庭、谈话、调解、提交“新”证据，终于在2006年8月23日下达终审判决。本案虽然以最高法院的终审判决画上了句号，但案件所涉及的一系列有关商标侵权的法律问题却并没有画上句号。
一、关于商标近似的判断主体问题
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称司法解释)第十条规定“ 人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行商标的整体比对，又要进行商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”对于“相关公众”的概念，解释第八条规定：“ 商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”
对于上述司法解释，笔者理解，应该存在由谁来判断商标近似的问题。在商标侵权案件中，对于商标近似的判断，按照上述司法解释，笔者理解应该是由两方面的人来完成的：一方面是相关公众，这里的相关公众指的是该商品或服务的消费者，而不是普通消费者。北京高级法院2006年下发的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(下称解答)中将此理解为“对商品具有一般性的知识、经验的相关公众”;另一方面，才是由法官来进行比较和判断的问题。而法官的判断，笔者认为应该是以相关公众的判断为基础。如果按照笔者理解的方式来理解和适用上述司法解释，对于商标近似性的判断，应该说司法解释兼顾了主观与客观两个方面。由于商标近似判断是个主观性很强的问题，同时商标权益往往对当事人利益重大，法院又是当事人寻求权利保护的最后途径，如果仅由个别法官来单独行使商标近似的判断权，一旦错误，对当事人的利益是致命的，因为毕竟法官不一定是“相关公众”。然而在商标侵权案件的实际处理中，法院在判断商标近似时，却很少兼顾主客观两个方面。笔者研读过一些法院商标侵权案件的判决书，一般在进行商标近似性的判断时，都是法官在进行论理，法官在对“相关公众的一般注意力”的论述中，都是将自己视为相关公众，很少有有哪一个案例听取了“相关公众”的意见。笔者作为本案嘉裕公司的一、二审代理律师，虽然提交了大量葡萄酒消费者及经销商对“嘉裕长城及图”商标与70855“长城牌GREATWALL及图”商标比较并不近似的证据，然而无论是一审还是二审法院，在判决书中均未提及和采纳，同时法院也没有对自己理解的“相关公众”进行调查，无不是将自己视为“相关公众”进行了主观判断。当然，如果将司法解释“以相关公众的一般注意力为标准”理解为是法官站在相关公众的立场上作一般性的注意，但法官不是相关公众，那么法官如何站在相关公众的角度进行判断，笔者颇感困惑。
二、关于商标近似的判断标准问题
对于商标近似的判断标准，司法解释第九条规定“商标法五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
笔者理解，上述司法解释，对法官作为主体进行商标近似性判断提出了这样一个原则，即首先是从“音”“形”“义”的角度判断，如果“音”“形”“义”角度不好判断，才从构图及其颜色或者要素组合，以及立体形状与颜色组合判断。也就是说，如果从“音”“形”“义”的角度很容易判断两商标近似或不近似，就没有必要再进行构图及其颜色或者要素组合，以及立体形状与颜色组合的判断。同时对于“形”的判断，结合司法解释第十条的规定，应该是整体与主要部分相结合的原则进行比较，而不是仅仅对构成商标整体的某一个要素进行比较，尤其构成要素并非权利人独创，而且是一个非常普通的地名、物名，而且判断应该是在隔离状态下进行，不应有先入为主的观念。本案法院一方面认为两商标的整体是有区别的，对读音、含义问题判决书中虽未直接表明但在字里行间也是承认二者是有区别的，但在主要部分对比时，却仅对比了两个商标都包含“长城”二字这样一个构成要素，完全忽视一个是圆形一个是方形商标(“嘉裕长城及图”商标在文字上套印抽象、黑底的长城城垛子)，同时“长城牌”商标还包含英文“GRENTWALL、BRAND”、远观的长城图案，以及即使仅仅比较文字部分，一个是“长城牌”(“牌”字作为构成其商标整体的构成要素并非可有可无)一个是“嘉裕长城”，两者的区别非常明显。实际上，法院之所以最终判决两商标近似，究其原因，还是因为两商标都包含了“长城”二字这一构成要素，完全是受先入为主观念的影响。
同时，对于商标侵权的判断，除应进行两商标的对比外，还应对是否“易造成相关公众的混淆、误认”进行判断。对此，北京高院的《解答》认为，即使两商标近似也不一定构成侵权，因为是否构成侵权还有“是否易造成相关公众的混淆、误认”这样一个必要条件。而是否“易造成相关公众的混淆、误认”应该是以使用两商标商品同时存在为前提(当然还包含其它方面的问题，如是否标明了的厂名、厂址，商品本身价值的大小等因素，因为价值很大的商品，消费者会施以特别的注意，不易混淆)。前文提到，本案存在70855商标连续多年未使用问题(目前市场上出现的使用该商标的长城葡萄酒，是在嘉裕公司提出这一问题后才出现的，而且是在非常不显眼的酒瓶背部出现的)，这些问题在判决书中均未提及。
三 、关于商品知名与商标知名的关系问题
由于本案的特殊性，是对包含“长城”这样一个本身显著性微弱的商标进行近似性的判断，对于涉案商标与权利人注册商标近似的判断，应当查明权利人商标的实际使用情况，因为如前所述，商标的知名与驰名及其显著性来源于使用，同时在商标侵权案件中商标实际使用的概念、范围与商标争议行政案件中实际使用的概念应该是不同的(对于一般的商标侵权案件，只要比较两商标是否近似，可以不必审查权利商标的实际使用情况)。
如前所述，法院最终判定涉案商标与中粮集团70855“长城牌GREATWALL及图”商标近似，按照判决书的逻辑，就是因为二者均包含“长城”二字这一构成要素，同时包含“长城”二字的中粮集团70855商标在葡萄酒消费者中享有较高知名度，按照司法解释第十条(三)款“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”的规定，最终法院认定两商标虽然整体不近似，发音、含义也有所不同，但两商标还是近似。可一个从未使用或者很少使用的商标，何来知名或驰名。本案一审法院对权利人商标使用问题并未调查，二审虽然要求中粮集团提交使用证据，且尽管中粮集团在二审时只提交了一瓶大约在1995年前后使用的，相关公众很难注意到的，在葡萄酒酒瓶背部与绿色食品认证标志一同使用的70855商标(一审提交的葡萄酒实物证据均为使用GREATWALL商标商品，无使用70855商标商品证据)，且尺寸和绿色食品认证标志一般大小，正面显著使用的是“GREATWALL”注册商标，法院还是认定了70855“长城牌GREATWALL及图”商标经广泛使用，在消费者中享有较高知名度。实际上，在此，法院混淆了商品知名与商标知名的关系问题，“长城”二字作为商品名称的长期使用，在消费者中享有的较高知名度不等于70855商标的知名度。
不可否认，由于“长城”这一中华民族伟大文化历史遗产本身的知名度，加之中粮集团的“长城”葡萄酒的质量，在消费者心目中确实享有一定的知名度，但商品的知名度和商标的知名度没有必然的关系。闻名全国的知名商品北京“二锅头”，和不同的二锅头厂家使用的“红星”“牛栏山”“华灯”商标是没有任何关联的。中粮集团在葡萄酒商品上长期使用的是“GREATWALL”注册商标，而不是70855“长城牌GREATWALL及图”商标。中粮集团在葡萄酒商品上使用的“长城葡萄酒”中的“长城”二字是作为商品名称使用的，因此，消费者认可的是长城葡萄酒而不是70855“长城牌、GREATWALL及图”商标。同时，对于商标实际使用问题，在商标侵权案件中与在商标争议行政案件中，其概念、范围是不同的。在商标侵权案件中，法院主要考虑的应该是在商品意义上的使用，因为它是区别商品来源的标志，商标如果不在商品上使用，何以区别不同的商品，又何谈“易造成相关公众的混淆、误认”，这与商标争议行政案件考虑的使用出发点不同。商标争议行政案件考虑的是纯粹意义上的使用，是为使用而使用，因此其可以包括多种使用方式。
四、关于商标侵权案件中的驰名商标认定问题
对于驰名商标的认定，笔者曾专门写了一篇《21金维他驰名商标被撤销问题的法律思考》，发表在《北京律师》及《律师文摘》上。笔者认为，在驰名商标认定问题上，我国行政机关与司法机关认定并行的两个体系存在诸多弊端。首先对于法院认定驰名商标，在法律、法规及司法解释方面，没有法院级别的规定，也就是说，所有有权审理商标纠纷案件的法院，都有权认定驰名商标，包括基层法院，这样难免造成不同法院之间由于认定标准不一，相互产生矛盾，驰名商标认定非常不严肃。同时，对于行政系统认定的驰名商标，除非有案件相对人，且因为其中一方被认定为驰名商标，撤销了相对人的商标，相对人行使诉权，驰名商标认定行为才可能接受司法审查，否则，行政机关认定的驰名商标，没有途径接受司法审查，即使可能侵犯他人利益，也游离在司法审查之外，容易出现法院与行政系统认定驰名商标的矛盾。西安杨森公司与广东佛山圣芳公司在不同类别商品上注册的“采乐”商标在纠纷中，分获行政系统与法院认定的驰名商标，同时，本案在计算机、润滑油商品上早已经存在两个“长城牌”驰名商标，法院又对商标局在商标行政管理案件中认定的中粮集团在葡萄酒商品上使用的70855“长城牌GREATWALL及图”为驰名商标，在判决书中直接作为证据使用，实际上等于法院又认定了另一个“长城牌”驰名商标，这样，在不同类别上同时存在多个“长城牌”驰名商标，就产生了如何进行跨类保护的问题，违反了商标法设定驰名商标条款的立法精神与初衷(“采乐”驰名商标也同样存在这样的问题)。同时，在“长城牌GREATWALL及图”商标被商标局认定驰名商标问题上，嘉裕公司已经向商标局提出异议，并提交了证据，法院的直接认定行为也违反了自己制定的司法解释第二十二条“ 当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查”的规定(判决书中列举的中粮集团提供的2002、2003年等长城葡萄酒的产销量是多种长城葡萄酒品牌即“系列”长城商标组合在一起的产销量，而不是使用70855商标商品的销售量，即使均为使用该商标商品的产销量，按《商标法》十四条认定商标驰名的四条标准，仅凭产销量就认定该商标驰名，证据不足，况且即使现在该商标驰名也不等于在“嘉裕长城及图”商标于1999年申请注册时该商标就已经驰名)。与此同时，本案“长城牌GREATWALL及图”葡萄酒驰名商标认定还有一个必要性的问题，因为法院认定驰名商标的原则是被动原则，即当事人提出申请、同时案件需要。本案首先不存在跨类保护问题，认定驰名商标没有必要;同时，中粮集团也没有提出驰名商标认定申请。在此问题上，一审法院曾经错误的认定中粮集团在葡萄酒商品上使用的“长城”二字为未注册驰名商标，二审法院对此予以了纠正，但自己也犯了同样的错误。
五、关于“系列”商标及注册商标专用权的保护范围问题
本案在一审中，除70855注册商标外，中粮集团还列举了包括1447904“长城”(该商标只有长城两个字)商标以及全部申请日晚于“嘉裕长城及图”商标的包括各种字体的长城文字商标、图形商标、英文商标等近十个所谓“系列”商标作为引证商标，并抽象上述商标均为“长城”商标，认为嘉裕公司的商标使用行为侵犯了其全部注册商标专用权。
对于中粮集团提出的系列商标问题，一审法院认定嘉裕公司侵犯中粮集团70855及1447904两个注册商标专用权，二审法院认定嘉裕公司只侵犯中粮集团70855注册商标专用权，对中粮集团“系列”商标的概念予以了否定。实际上，在商标侵权纠纷案件中，只存在具体商标对比判断相同或近似的问题，不存在系列商标对比判断问题，更不存在将权利人系列商标抽象出某一个具体要素，与涉案商标进行比对是否近似的问题(可惜二审法院还是将70855商标抽象为“长城”二字，不知它和中粮集团只有两个字的“长城系列”商标，如1447904商标等区别在哪里)。
在注册商标专用权保护范围问题上，中粮集团的1447904“长城”商标，虽然核定使用商品范围不含葡萄酒，一审法院却以1447904“长城”核定使用商品范围米酒、果酒等商品与葡萄酒是类似商品为由，认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标侵犯了该商标专用权，造成本案即是同一商品间的侵权纠纷又是类似商品之间的侵权纠纷的矛盾，违反了《商标法》第五十一条“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用商品为限”的明文法律规定，因为在同一种商品之间的侵权纠纷问题上，中粮集团的1447904“长城”(只含长城两个字)商标核定使用商品范围不含葡萄酒，在葡萄酒商品上不享有注册商标专用权。而在所谓“类似商品”之间的侵权纠纷问题上，中粮集团也认为，本案不存在类似商品的纠纷问题，而是同类商品纠纷，因为本案并非因中粮集团在米酒、果酒等商品上使用1447904注册商标，嘉裕公司在葡萄酒类似商品上使用“嘉裕长城及图”商标而产生的商标侵权纠纷，更确切的说，本案是同一种商品之间的纠纷，一审法院的判决也违反了商标法52条第一款的规定，因为在同一种商品葡萄酒上，1447904“长城”不是注册商标，该款条文在“同一种商品”与“类似商品”之间用的是“、”符号，是“或”而不是“和”的意思。根据这一规定，不能在同一案件中既存在同一种商品之间的商标侵权纠纷又存在类似商品之间的商标侵权纠纷。二审法院虽然纠正了一审法院的上述错误判决，但却不是从上述法律规定的角度进行的纠正，而是错误的以1447904商标注册申请晚于“嘉裕长城及图”商标注册申请的方式予以纠正(实际上，1447904“长城”商标申请日为1998年12月，而“嘉裕长城及图”申请日为1999年5月)，令人颇感遗憾。
六、关于本案是不正当竞争还是商标侵权案件问题
实际上，本案判决之所以造成法院在70855“长城牌GREATWALL及图”商标与“嘉裕长城及图”商标对比时，虽然认定二者整体图形、读音、含义均有所不同，但还是构成近似，在长达两页的论述中矛盾重重，主要是因为没有搞清本案侵权的性质。笔者认为，如果一定要判中粮集团胜诉(毕竟中粮集团在葡萄酒商品上长期使用长城这一商品名称，在消费者心目中有较高知名度，更何况中粮集团是大型国有企业)，本案到底是应该以不正当竞争案件判决中粮集团胜诉，还是应该以商标侵权案件判决中粮集团胜诉。实际上，笔者认为，是中粮集团的起诉案由束缚了最高法院知识产权专家型法官的手脚。
很明显，本案两商标对比是不近似的，即使不是相关公众，一个普通消费者都可以区分。但由于中粮集团长城葡萄酒商品本身知名度，将长城商品认定为知名商品应该是没有问题的，同时“嘉裕长城及图形”并非注册商标，完全可以理解为商品名称(事实上嘉裕公司使用的葡萄酒商品名称也是嘉裕长城“，依据《反不正当竞争法》第五条” 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;……“的规定，认定嘉裕公司”嘉裕长城“的使用与中粮集团使用的长城葡萄酒商品名称近似，判决其构成不正当竞争即可，根本没有必要像一审法院那样，绞尽脑汁的认定”中粮集团在葡萄酒商品上长期使用的长城未注册商标为驰名商标“，也没有必要像二审法院那样，以大量篇幅去论证二者虽然整体构成等各方面均有所区别，最终还是构成近似，实际上，仔细阅读和理解二审判决的全部论理，最终落脚点其实就是认为，如果不认定二者近似并构成侵权，不利于保护公平竞争，而这正应该是《反不正当竞争法》要解决的问题。
七、关于商标侵权案件的损害赔偿标准问题
《商标法》第五十六条规定：“ 侵犯商标专用权的赔偿数额，为
侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。“前文提到的司法解释第十四、十五、十六条进一步规定” 侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。“”因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算“。” 侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。“
按照上述法律及司法解释的规定，本案商标侵权案件的赔偿问题，如果真如中粮集团代理人所讲，该判决堪称是“教科书式的判决”，确实让从事商标侵权案件代理的笔者感觉无所适从。
首先是“该商品利润无法查明”问题。法院已经采取了证据保全措施，保全的被告财务帐册齐全，是否还可以说是“该商品利润无法查明”，是否可以单凭一方之词，认为证据不可信，就可以不进行审计，并确定为“该商品单位利润无法查明”，然后采用“注册商品单位利润”，计算损失赔偿额。这里有一个谁有权判定侵权商品的利润无法查明，以及既然被告帐册不可信，法律规定的证据保全意义是什么的问题，以及采取“该商品单位利润”与“注册商品单位利润”计算方法是由法官在二者中任选，还是后者为在前者无法查明时而将后者作为替代方法。笔者认为，从上述司法解释的本意看，恐怕应该是在没有被告帐册可供审计确定，该商品利润确实无法查明时，才采取“注册商品单位利润”的替代方法。可本案一审法院已经保全了全部嘉裕公司财务帐册，在一、二审判决书中对此只字未提。
其次，关于“注册商品单位利润”的证据问题，是原告自己提交一份文字说明，说明本单位商品单位利润是多少就可以确定为“注册商品的单位利润”，还是应当根据税务部门出具的证明，确定“注册商品的单位利润”。笔者认为恐怕应该是后者，但法院在实际案件处理时也并非如此，只凭中粮集团单方陈述，就确定了“注册商品的单位利润”。
再次，关于侵权计算期间问题，法律确定两年诉讼时效的目的，是为了促使原告及时行使诉权，同时对于处于连续状态的商标侵权案件，规定两年的侵权期间，目的除为了促使原告及时行使诉权，避免商标权利长期处于不确定状态外，还有一个目的，笔者理解应该是避免原告故意拖延行使诉权，扩大损失。可实际上，笔者代理的上述案件却把侵权损失计算期间延长了两年，实际侵权损失计算期间为四年，这是否意味着该司法解释要修改，但在尚未修改之前，最高法院是否自己可以随意决定是否适用该司法解释呢。
最后，由于本案商标争议在中粮集团起诉时一直处于商标局异议
阶段，从2000年至今长达6年的时间内，商标局内部对二者是否构成近似是有争议的，原因主要也是因为“长城”二字作为商标使用本身显著性微弱，因此本案涉及法院是否应当终止审理(最高法院[2004]民三他字第10号函认为：“根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项、商标法第三十条、第四十一条的规定，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，告知原告向主管机关申请处理，人民法院不予受理”)，由商标局处理的问题。同时，由于嘉裕公司对70855“长城牌GREATWALL及图”因三年停止使用向商标局提出撤销申请，涉及中粮集团起诉权利基础问题，法院是否应该中止审理，以及按上述判决，如果在葡萄酒或类似商品上包含“长城”二字则构成与70855“长城牌GREATWALL及图”商标近似，则在2002年后在葡萄酒商品上注册的“东方长城龙”“金色长城葡园”是否也面临被起诉或被申请撤销的风险等一系列法律问题。
以上是笔者对本案的一点浅薄的见解，不一定正确，尤其笔者作为嘉裕公司代理律师，一些观点难免有些偏颇，但也不失为一种观点，现发表出来，望同行、专家不吝赐教。
