临近2011年的春节，北京市海淀区人民法院在2011年1月21日做出判决：爱帮网侵犯大众点评网著作权成立；爱帮网应当停止侵权并赔偿大众点评网经济损失和诉讼必要支出。
这个判决作出后，社会各界给予了非常积极的评价。同时，也有很多专业人士从不同的角度提出了一些疑问，希望有人予以解答。作为这个案件的代理律师，我的分析意见可能有自己的主观色彩，在此抛砖引玉，期望有更多的专家学者给予批评指正。
一、原告的著作权来自哪里
原告上海汉涛信息咨询有限公司是大众点评网（dianping.com）的经营者，该网站为原告主持制作并承担责任。在本次诉讼中，原告主张著作权的作品主要是网站用户在原告网站发表的点评内容。有网友提出：“大众点评网为何能够享有用户发表的点评的著作权呢？”
首先，在大众点评网发表点评内容的网友，均与大众点评网签订过在线服务条款。根据著作权法的规定，作者在创作作品后，有权通过书面协议方式将其著作财产权转让给他人。根据原告于2009年11月17日上线的用户服务条款的相关约定，“用户登录并使用大众点评网各项服务的行为，将被视为用户对当时的用户注册协议的同意和承诺遵守。”“任何会员接受本注册协议，即表明该用户主动将其在任何时间段在本站发表的任何形式的信息的著作财产权，包括并不限于：复制权、发行权、出租权、展览权、表 演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他可转让权利无偿独家转让给大众点评网运营商所有，同时表明该会员许可大众点评网有权利就任何主体侵权而单独提起诉讼，并获得全部赔偿。本协议已经构成《著作权法》第二十五条所规定的书面协议，其效力及于用户在大众点评网发布的任何受著作权法保护的作品内容，无论该内容形成于本协议签订前还是本协议签订后。”
基于上述协议条款的约定，用户在大众点评网发表的具有独创性的点评内容，其著作权中的财产权利属于大众点评网所有，原告有权利就任何主体的侵权行为单独起诉，并获得全部赔偿。
二、本案是否会再次发生“生死逆转”？
在本所代理此案件之前，大众点评网和爱帮网已经进行了两个回合的著作权诉讼战。
自2007年年底，大众点评网就曾经以爱帮网大量复制其网站内容而将爱帮网告上法庭。2008年10月法院一审判决，认定爱帮网侵犯大众点评网著作权成立，要求爱帮网立即停止其使用来源于大众点评网中的内容，并支付大众点评网经济损失及相关诉讼费用。
爱帮在败诉后向二审法院提出上诉，请求改判。2009年9月，二审法院经过审理后认为，大众点评网未能证明其独自享有网友发表的点评内容的著作权，因而大众点评网不得独自提起诉讼。基于这个判断，二审通过裁定方式，从程序上驳回了原告大众点评网的起诉。
这个二审判决无异于给案件来了一个“生死逆转”。爱帮立即发表声明，对二审裁定表示欢迎，并且在这个裁定的鼓舞之下继续实施复制大众点评网内容的行为。
大众点评网此次胜诉，会否再次被爱帮网通过上诉的方式扭转呢？律师认为，虽然本案判决目前仅是一审判决，而且爱帮网势必会对此上诉，但是大众点评网已经针对此前教训修改了用户协议等重要法律文件，并且在一审诉讼过程中充分发表了诉辩意见，法官也已经考虑过此前的判决情况而谨慎有加，这次判决被爱帮再次逆转的可能性非常小。
三、“垂直搜索”的抗辩理由为什么不成立
在数次交锋中，爱帮均以自己是“垂直搜索”服务提供商为由拒绝承认行为的侵权性和违法性。一审判决否定了爱帮的上述抗辩理由，我们应该如何来理解这个判决呢？
首先，非法复制他人享有著作权的内容构成侵权
根据著作权法第47条之规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
经过法院审理查明，被告利用其经营管理的爱帮网（aibang.com），未经原告许可，复制原告享有著作权的点评内容，虽经过原告多次警告和通知，被告均未停止其复制行为。被告对于自己的网站复制了他人的著作权内容，主观上是明知的状态。这与搜索引擎服务提供商被起诉后辩称“毫不知情”的情况完全不同。
其次，被告的“垂直搜索”超出了必要限度，构成了对原告及其他搜索对象的市场替代。 我们知道，中立性的搜索引擎（如百度网页搜索和google网页搜索）并不对目标网站进行针对性筛选，而是近乎一视同仁的进行互联网全部网页内容的抓取。其给出的搜索结果主要目的是帮助用户找到内容来源页面，并阅读来源页面的详细内容。因此，中立的搜索引擎并不存在对内容来源网站的市场替代作用，反而可以增加目标网站的页面流量。
而判决书认定的事实表明，爱帮网站仅仅针对“大众点评网”等非常有限的几家网站进行“抓取”。经过不完全统计，爱帮网站的部分商户的点评内容中来自原告网站的内容达到其展示的相关内容数量的70%以上。而且几乎每一条被“抓取”的内容，均被几乎全部展现在爱帮的页面上，用户无需前往大众点评的页面就可以了解到几乎全部信息。这种“搜索”只会减少被搜索对象的流量，而不会为其带来流量上涨机会，从而造成对搜索对象的市场替代。
这种“市场替代”对于健康的互联网秩序危害是非常大的。假设任由此类“抓取”行为存在，那么，抓取者可以用“垂直搜索”的名义作出任何一个网站的“镜像”并放上自己的广告用来牟利，这明显违背商业道德。
更值得警惕的是，案件公证书显示，被告一边以“垂直搜索”的模式进行辩解，另一方面，其在网页中也设置了类似于大众点评网的用户点评框，接受用户点评信息。这就造成了其自身与“被搜索对象”之间的功能完全重合。这种“你的也是我的，我的还是我的”的商业模式，显然是对他人构成伤害的。
再有，案件公证书和相关证据表现出一个重要事实：被告的“机器人”并不遵循公认的搜索引擎礼仪。中立的搜索引擎在使用“机器人”程序抓取目标网站过程中，均会遵守一定的礼仪，最常见的是其遵守robots协议。即搜索引擎允许目标网站在robot.txt文件中设定各种参数，以自行自行决定是否被某个搜索引擎收录，以及被该搜索引擎抓取的频率和具体内容范围。证据证明，被告爱帮网的“机器人”则并未遵从此类礼仪。在原告多次公开要求和书面索取的基础上，被告仍然没有提供据以屏蔽其抓取行为的技术措施和标识。原告在网站中设置了拒绝其机器人复制行为的robots.txt文件后，被告的抓取行为仍然没有停止，反而继续“照常进行”。
正是因为上述原因，本次法院判决认为，被告的行为无法归入“合理使用”的范畴，也与《信息网络传播权保护条例》中的避风港原则不容，不能获得免责。
四、著作权诉讼和不正当竞争诉讼的关系
本案值得注意的一个重要特征是，大众点评网除根据著作权法向爱帮网提出了著作权侵权之诉以外，还在该案一审判决前向爱帮网提出了一起不正当竞争纠纷诉讼。两个诉讼之间是什么关系？
作为这两起诉讼的共同代理人，北京市盛峰律师事务所于国富律师认为，两宗诉讼之间是相辅相成但又各自独立的关系，法院受理这两起案件并不存在“一案两诉”的问题，不违反诉讼法规定的“一事不再理”原则。
很明显，两起诉讼的案由不同，侧重点各异。著作权纠纷中，法庭主要围绕原告提供的有限作品的权属和被告的特定侵权行为来进行审理，因此，其判决往往集中于原告具体主张的著作权作品和被告对具体作品的使用行为的评价。而在反不正当竞争纠纷诉讼中，法院的主要审理依据是《反不正当竞争法》，该法是典型的行为法，其规范和评价的重点是被告的整体竞争行为是否符合公认的商业道德。换句话说，著作权诉讼是点状的，针对具体的保护对象和特定的侵权行为；而不正当竞争诉讼则是面状的，针对被告的整个竞争行为作出评价。从大众点评网与爱帮网之间的恩怨来看，仅仅通过判决证明爱帮网对部分作品构成侵权显然不是原告的最终目的，通过判决宣告被告擅自复制原告内容的商业模式构成不正当竞争，并责令其停止此类商业模式才是终极成功。从这个角度看，著作权纠纷的胜诉，对于大众点评来讲是一个阶段性胜利，但并非最终胜利。
之所以说两起案件之间是相辅相成的关系，是因为虽然两者是各自独立的诉讼，但是，都会涉及到爱帮网“垂直搜索”抗辩理由的审查问题。在著作权诉讼中，法院已经对爱帮“垂直搜索”的抗辩予以驳回，在反不正当竞争诉讼中，法院很可能也持相同的观点，其判决结果处于逐渐明朗的状态。
五、瑕不掩瑜的判决，给知识产权保护带来更多启示
业内专家可能已经注意到，该判决在支持大众点评网核心诉讼请求的基础上，存在些许瑕疵。一方面，该判决受到一中院在先裁定的影响，暂未支持大众点评网提出的商户摘要的著作权；另一方面，该判决限于著作权纠纷的案由，仅就原告公证书中固定的侵权事实进行了裁断。这两个瑕疵会给大众点评网和爱帮网带来什么影响呢？
关于商户简介
根据一审判决的内容，我们发现法院误以为商户简介等同于用户点评，并且是新用户协议上线之前的点评。受到一中院此前的裁定影响，海淀法院为了稳妥，没有支持此类“早期点评”的著作权诉求。这一判定的错误之处在于，其忽视了商户简介与点评内容之间的本质区别。很明显，点评内容是用户在网站上发表的，其创作者是用户，网站是根据其与用户签订的书面协议而取得的著作权；而商户介绍内容则是由网站的编辑人员创作的，从全面和概括的角度对特定商户进行介绍的文字。如果非要将其作为点评来看的话，这种点评显然是由大众点评网原创的“官方点评”，此前一中院的裁定并未对此类“官方点评”的权利归属作出否定评价，海淀法院的担心是多余的。
对于大众点评网来讲，这个瑕疵给其造成的影响非常有限。一方面，商户简介已经普遍更新为新版用户协议上线之后的版本；另一方面，其将在商户简介后作出明确的版权声明，将版权归属清晰化，规范化。在当前的情况下，任何竞争对手试图擅自复制商户介绍的话，必将承担侵犯著作权的法律责任。
关于侵权范围的判定
法院限于著作权纠纷的案由局限性，仅就原告公证书中列举的涉案点评内容作出了明确的评判，这是否意味着原告公证书之外的内容不受著作权法保护呢？显然不是。
如前所述，著作权侵权纠纷的审理是“点状的”，也就是说，法院要针对具体的著作权作品进行权属辨析和侵权与否的判断。这就要求原告对涉案作品的范围给出清晰的界定，并且围绕该界定提供针对性的证据。但是，对于规模性网站而言，其信息内容的产生过程几乎都是相同的。法院对其部分内容做出侵犯著作权的定性后，其所有类似产生方式的内容都将面临否定评价，从而导致其整个商业模式的巨大法律风险。从这个角度上来看，法院对于此案的判决绝非仅仅针对原告公证书中的有限内容做出的。
值得注意的是，在这个案件作出之前，国家刚刚展开声势浩大的保护知识产权战略。最高人民法院、最高人民检察院和公安部、司法部等机构联合作出了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确规定了通过互联网实施侵犯著作权的行为构成犯罪，并且给出了明确的立案标准。该标准中规定，以下侵犯著作权的行为将被追究刑事责任，
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；
（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；
（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；
（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（六）其他严重情节的情形。
在已经被界定为侵权的情况下，涉案网站需要特别注意上述条款中规定的数量。否则，等待他们的就不仅仅是民事判决了。
相信随着国内互联网知识产权保护法律环境的不断完善，本案所否定的侵权行为的生存空间将越来越少。当大家都用正规的竞争手段来提供互联网信息服务时，我们每个互联网用户才能够享受到更多有价值的网络信息。
让我们共同为此努力！
【本案代理律师为本所主任于国富律师，其联系方式为：010-51656805-8011，ygf@lawyer8.com】
